目前，邮轮旅游合作被视为推动共建21世纪海上丝绸之路的重要措施。尽管我国是全球仅次于美国的第二大邮轮旅游消费市场，但几乎被欧美邮轮公司垄断。原因主要在于，我国邮轮旅游业起步相对较晚以及涉外邮轮旅游法治体系仍在初建阶段。特殊的“邮轮船票销售模式”和缺乏全国性的邮轮旅游独立法导致学界对邮轮旅游合同基础法律关系问题仍存在争议。这种情况直接引发中国邮轮旅客在向法院起诉“蓝宝石公主”号事件时选择“侵权之诉”而非“合同之诉”。
作为我国首例公海邮轮侵权纠纷，蓝宝石公主号案引起了海事界不少关注。上海海事法院认定该案为涉外海上人身损害责任纠纷，否决了公海船舶内部侵权纠纷适用船旗国法的传统做法，并根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条最密切联系原则确定准据法为中国法，而非一般涉外侵权法律适用规则。由于立法上的缺位，《法律适用法》第44条将仍然是我国法院未来确定涉外邮轮侵权纠纷准据法的依据。本文旨在介评“蓝宝石公主”号案，对《法律适用法》第44条在涉外邮轮侵权纠纷中的适用困境做多元化的分析，以及从立法和司法视角提出我国涉外邮轮侵权法律适用规则完善路径的探讨。
在2015年8月，一名中国公民和其母亲与浙江中旅签订了《浙江省出境旅游合同》，商定搭乘英国嘉年华邮轮有限公司经营的“蓝宝石公主”号游轮进行为期4天的海上旅游观光。但是，当邮轮从公海返回上海港途中，原告因在邮轮游泳池里发生溺水事故而受伤，被认定属于一级伤残，需要终身看护。随后，原告代理人将嘉年华公司告上了法庭，并在4年内经历了2次管辖权异议、1次先予执行、7次庭前会议证据交换和1次执行裁定。2018年4月26日，上海海事法院依据相关法律法规判决嘉年华公司向原告赔偿290多万元。
根据您提供的信息，本案件争议焦点之一为准据法确定问题。原告主张适用船旗国法（英国法），被告主张适用侵权结果发生地法（中国法）。最终，上海海事法院考虑案情和最密切联系原则，裁定采用中国法作为准据法。原告提出的船舶浮动领土说以及其他法律条款在此案中未得到采纳。涉及的具体裁定可参考匹配的判决书。
被告认为船舶浮动领土说在中国法律语境下没有明确的法律依据，故难以作为本案的准据法；此外，尽管侵犯权利的行为发生在公海上，但公海并不存在对应的国家或地区法律。由于侵权结果发生地位于中国领土内，故本案应适用中国法。被告和第三人主张对《法律适用法》第44条中的“当事人”的广义和狭义的区分，认为原告和第三人的共同经常居所地为中国，故本案应适用中国法。最后，被告认为本案应适用《雅典公约》，因为被告作为实际承运人，安排了涉案货物的海上运输和相关活动，符合《雅典公约》的适用范围。
上海海事法院认为，该案是因中国旅客在外籍邮轮泳池里发生溺水事故引起的人身损害责任纠纷，原告以侵权为主要诉因向法院提起诉讼。考虑到当事人未达成选法合议且共同居所地不存在，无法根据当事人意思自治和共同居所地确定准据法。考虑侵犯权利的行为实施地、侵权结果发生地、受害人住所地、涉事船舶的船旗国、船舶所有人和经营者国籍、合同签订地、邮轮起点和目的地及被告公司的营业地等连结点，并采用最密切联系原则来确定准据法。基于最密切联系原则并符合公正与公平原则，法院认定本案准据法为中国法。
在“蓝宝石公主”号案中，《法律适用法》第44条无法确定准据法，应考虑适用侵权结果发生地法。因为双方未协商选法，也没有共同经常居所地，只能采用该方法。侵权结果发生地法通常被解释为侵犯权利的行为实施地法和侵权结果发生地法，尽管《民通意见》的有效性存在争议，但我国司法实践已形成二分法的惯例做法，并且这种法律解释仍旧能在缺乏新的法律或司法解释时被参考。
在考虑受害人救济公平性的基础上，我国法学界广泛接受侵犯权利的行为的地法二分法。但针对侵犯权利的行为实施地法和侵权结果发生地法不一致时应适用哪种法律，学界存在争议。例如，一些学者觉得《民通意见》第187条授予法官认定侵犯权利的行为地法的权力是不合理的。他们都以为法官选择的法律可能不符合受害人的真实意愿，应由受害人自主选择适用侵犯权利的行为发生地法亦或是侵权结果发生地法。
而另一些学者则认为，当侵犯权利的行为实施地与侵权结果发生地不同时，我国法官应该以最有利于受害人的原则来确定侵犯权利的行为地法。个人觉得后一种观点更具合理性。因为如果允许法院引用《民通意见》第187条的话，那么该条应该放在其语境内进行规范分析。187条已经精确指出，侵犯权利的行为地法包括侵犯权利的行为实施地法和侵权结果发生地法，两者不一致时应由法院来选择，因此不也许会出现由受害人来选择侵犯权利的行为实施地法和侵权结果发生地法的情形。
法官在确定侵犯权利的行为地法时拥有自由裁量权。《民通意见》的制定者没有给出任何参考或判定标准，这使得法官选择适用“侵犯权利的行为实施地法”还是“侵权结果发生地法”的权力处于自由裁量范围内。因此，对于《民通意见》第187条的具体解释需要引入一些法理价值来指导法官自由裁量权的规范化。个人自己的观点认为，涉外侵权法律适用规则应思考两个方面的因素：行为正当性和救济公平性，并且应该兼顾这两个方面。传统上，单一采用“行为地法”的做法背离了公平正义的二元价值追求。在涉外侵权纠纷中，侵犯权利的行为地法应该合理平衡受害人的救济利益和被侵权人的可预见性利益，当两者发生冲突时，应优先保护受害人的救济利益。
针对“蓝宝石公主”号邮轮涉外侵权纠纷的特别性和复杂性，上海海事法院在侵犯权利的行为地法的解释上采用了二分法，这一做法值得肯定。但是，关于侵权结果发生地法的解释，作者觉得还需进行讨论。
首先，笔者同意上海海事法院对本案侵犯权利的行为实施地法的认定，即不能适用船旗国法作为本案的规则。虽然侵犯权利的行为实施地位于公海邮轮上，但船舶浮动领土说在现代国际法和我国立法中并未得到承认。而且适用船旗国法与邮轮旅游业的跨境特性相冲突，与邮轮本身无真正联系。
其次，侵犯权利的行为地法的解释并未完全无效。侵犯权利的行为地法包括侵犯权利的行为实施地法和侵权结果发生地法，尽管在大多数情况下，这两者是一致的。但在某些特殊侵权纠纷中，侵权结果并不会在侵犯权利的行为发生时完全呈现，在一段时间后才会显现。目前已有的案例中，侵权结果发生地可能被解释为损害结果影响的地点，或是受害人居住的地点。因此，在特殊情况下，“侵权结果发生地”的认定在大多数情况下要法官自由裁量。
针对“蓝宝石公主”号案中的侵权结果发生地，只涉及公海和中国两个地点。虽然首次侵犯权利的行为地是位于公海上的英国籍邮轮，但不能以此为由适用船旗国法；而在侵权事故发生后，受害人被直接运送至中国上海港接受专业的治疗，后续治疗全部在中国发生。因此，可以认为其他侵权结果发生地均在中国管辖范围内。为保护邮轮旅客的利益，准据法应该根据侵权结果发生地来确定，而不是根据最密切联系原则。
“蓝宝石公主”号案判决作为中国首例公海邮轮侵权法律适用案，引起了国内外广泛的关注。由于《海商法》未明确涉外海事侵权法律适用规则，未来我国法院在处理类似案件时只能依据《法律适用法》第44条进行裁判。然而，涉外邮轮侵权纠纷具有特殊性和复杂性，因此有必要以此判决为契机，审思未来我们国家一般侵权冲突规范在此类特殊侵权纠纷中也许会出现的适用困境。这种审思应该从法律理论和实践层面上进行。同时，应思考包括国际惯例在内的各种相关因素，以确保在保护邮轮旅客利益的前提下，实现法律适用的公正和合理。
邮轮公司常常试图通过邮轮船票合同中的法律适用条款来限制乘客的选择权利，以便在涉及到邮轮旅客的侵权纠纷时，邮轮公司能够更容易地选择准据法，从而使得邮轮旅客的权益受到限制。但是，这种单方面的行为实际上并不符合意思自治原则的“双边性”，而且也不能有效地保护邮轮旅客的权益。
在这种情况下，有必要依据合同法和侵权法的相关规定来判断邮轮旅客与邮轮公司之间的合同法律适用条款能否约束邮轮旅客的侵权纠纷。具体来说，要考虑到当事人在签订邮轮船票合同时的真实意思表示，以及当事人之间的合作伙伴关系和交易方式等因素。只有在当事人之间有真实的、平等的、充分的协商的情况下，邮轮旅客的合同法律适用条款才能够被认为是有效的，有效地约束邮轮旅客的侵权纠纷。并且，对于邮轮公司而言，要担负起保护邮轮旅客权益的责任，确保邮轮旅客在涉及到侵犯权利的行为时能够获得合理的保护和赔偿。
换句话说，我们一般认为邮轮公司和旅客之间具有海上旅客运输合同关系，但是不同国家的法院对于邮轮法律适用条款的认定态度却不同。例如，美国法院通常倾向于维护邮轮公司的利益，而澳大利亚法院则更倾向于保护邮轮旅客的利益。在中国，由于外籍邮轮公司的高度垄断，邮轮公司和邮轮旅客在获取信息、议价能力和维权手段上存在严重的不对等情况。为此，我们该考虑本国真实的情况，并采取一定的措施保护我国邮轮旅客的利益。同时，意思自治原则虽然在涉外海事合同法律适用规则中出现过，但在涉外海事侵权法律适用规则中就没有应用。因此，我们在涉外邮轮侵权的司法实践和立法方面，应该更加谨慎地考虑意思自治原则的适用范围。
当被讨论到法律适用问题时，最常涉及到的概念就是“经常居所地法”。这个法律原则紧密联系着当事人的私人利益，同时也考虑到了法律预见性的重要性。虽然我国的法律规定在适用侵犯权利的行为地方时，通常会把“当事人共同经常居所地法”视为例外规则，但是却没有对“当事人”和“经常居所地”做出明确的定义。在“蓝宝石公主”号邮轮事件中，当事人是否包括第三人变成了一个争议点。原告认为，当事人和第三人是不同的概念，在这个事件里浙江中旅相当于是无独立请求权的第三人，因此原告和浙江中旅不存在共同的居所地。而被告和第三人则认为，《法律适用法》的司法解释中明确规定了“各方当事人”应包括第三人，所以本案中的“当事人”应包括第三人。因此，上海海事法院认为原告和被告才是当事人，浙江中旅不应被视为一方当事人。
我们讨论的问题主要是关于涉外邮轮侵权案件的法律适用问题。在中国，涉外邮轮侵权案件往往涉及到邮轮公司、旅行社和旅客三方主体，因此就需要明确三者之间是不是存在共同经常居所地。根据《旅行社条例》第23条规定，中国外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务，因此，在中国经营邮轮旅游业务的旅行社一般是中国企业，那么中国旅行社与中国旅客的共同经常居所地一般也为中国。但是当前中国邮轮旅游市场基本上被外籍邮轮公司垄断，虽然这些邮轮公司在中国设立办事处或分公司，但是其主营业地并不在中国，旅客与邮轮公司通常不存在共同经常居所地。因此，在涉外邮轮侵权纠纷中，共同经常居所地法有几率存在适用落空的情况。
我国的涉外邮轮侵权法律适用规则尚有待完善，这主要体现在以下几个方面：首先，我国现行法律规定中没有明确规定涉及到邮轮侵权案件的管辖权和法律适用。虽然我国加入了《海上运输国际公约》等国际条约，但是目前尚未有专对于邮轮侵权案件的法律规定。因此，在现实司法实践中，涉及到邮轮侵权案件的法律适用依照的是一般的法律规定，如《侵权责任法》、《合同法》等，这样在某些特定的程度上增加了解决此类案件的难度。
其次，涉外邮轮侵权案件中涉及到多重管辖国家和多个法律体系的问题，这给判决和解决此类案件带来了很大的困难。因此，怎么样确定涉及到邮轮侵权案件的管辖权和适用的法律体系也是一个亟待解决的问题。
最后，在司法实践中还要进一步完善最密切联系原则的具体应用。最密切联系原则是司法实践中常用的一个原则，其核心理念是依据与纠纷有最密切关系的国家或地区的法律来解决纠纷。但是，该原则的应用过于主观，判决结果可能带有不确定性，需要引入更为具体的细则来加强司法实践中的指导和规范。为了完善涉外邮轮侵权法律适用规则，我们提议从以下几个方面入手：首先，应加强立法，制定专对于邮轮侵权案件的法律规定，明确管辖权和法律适用的原则和具体细则，为司法实践提供明确的指导和规范。
其次，应开展涉外邮轮侵权案件的国际司法合作，加强各国法律体系之间的交流与沟通，以便更好地解决多管辖国家和多法律体系的问题。最后，应加强最密切联系原则的具体指导，建立起一些细节性的标准和指引，帮助司法实践能更规范化和科学化地应用该原则，提高判决效果。
中国的发展已经走近世界舞台中央，因此加强涉外法治体系建设已成为必然要求。随着海上丝绸之路的发展，中国有可能成为全世界第一大国际邮轮旅游消费市场。但是，针对海事侵权法律适用规则未予规定的现状导致传统侵权冲突规范理论在涉外邮轮侵权纠纷中未能适用，给邮轮旅客的利益保护带来了困难。因此，建议在涉外邮轮侵权方面完善法律适用规则，优先保护邮轮旅客的权益，并适当考虑邮轮公司的可预见性利益。一方面，建议在《海商法》修订中新增涉外邮轮侵权法律适用条款，同时最高人民法院应对《法律适用法》第44条在涉外邮轮侵权纠纷中的适用做出司法解释。
这些措施有助于为我国邮轮旅游业的可持续发展提供制度保障，同时提升我国在全球涉外邮轮旅游法治体系建设上的国际影响力，破解欧美国家垄断全球邮轮旅游规则治理体系话语权和解释权的局面。
① 参见陈琦：《邮轮旅游经营者法律界定分歧的破解——以〈旅游法〉〈海商法〉的制度冲突为视角》，《法学》2020年第6期，第141-156页；孙思琪、戎逸：《邮轮旅游法律关系的立法范式与理论辩证》，《中国海商法研究》2017年第3期，第85-96页；郭萍：《对邮轮合同法律性质的探究及思考》，《中国海商法研究》2016年第1期，第55-62页。
② 参见羊某某诉英国嘉年华邮轮有限公司海上人身损害责任纠纷案，上海海事法院〔2016〕沪
③ 早前，我国司法实践也有不少案例涉及涉外邮轮侵权纠纷的法律适用争议，但由于侵犯权利的行为地位于中国海域或者案件标的额较小，邮轮当事人基本上通过和解或调解即可结案。例如，赵某诉皇家加勒比邮轮船务（中国）有限公司等海上人身损害赔偿相应的责任纠纷案（上海市高级人民法院〔2019〕沪民终225号民事判决书）；蒋某某等诉浙江省国际合作旅行社有限公司上海分公司海上人身损害责任
纠纷案（上海市高级人民法院〔2018〕沪民终85号民事判决书）；严某某诉意大利歌诗达邮轮有限公司等海上人身损害责任纠纷案（上海海事法院〔2016〕沪72民初2620号民事裁定书）等。
④ 《法律适用法》第44条规定，侵权责任，适用侵犯权利的行为地法律，但当事人有共同经常居所地
，适用共同经常居所地法律。侵犯权利的行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
⑤ 《法律适用法》第 2 条第 2 款规定，本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适
⑥ 参见闻银玲：《我国国际邮轮旅游法律问题研究》，中国旅游出版社 2020 年版，第140页；孙
思琪、郑睿：《邮轮旅客人身损害责任纠纷四题——评中国邮轮旅客公海人身侵权第一案》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2020 年第 2 期，第 4-6 页；谢振衔、郭灿：《外籍邮轮人身损害赔偿相应的责任纠纷的法律适用》，《人民司法》2019 年第 5 期，第 79-83 页；陈琦：《海事国际私法视角下邮轮旅游法律适用规则的审思与重构——以〈海商法〉修订为契机》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2019 年第 2期，第 2-10 页；谢忱：《我国涉外邮轮侵权纠纷法律适用研究》，《山东警察学院学报》2018 年第 3 期，第39-49页。
⑦ 除了船舶碰撞侵权责任准据法之外，我国《海商法》并未规定船舶油污、海上人身伤亡等其他涉外海事关系法律适用问题，因此，我国司法实践一般直接根据《法律适用法》第44条确定涉外海事侵权纠纷的准据法。
① 本文主要研究“涉外邮轮侵权法律适用问题”，即从国际私法的视角切入，研究侵权诉因下邮
轮在海上或与海相通的可航水域巡游期间，因邮轮公司及其受雇人、代理人未正确履行安全保障义务
② 原告援引世界海事大学前副校长布鲁山托·K.穆克吉在《中国海商法研究》发表的《冲突法：以海商法为视角》一文观点，参见布鲁山托·K.穆克吉：《冲突法：以海商法为视角》，谢忱、张金蕾译，